Nel codice Civile l’art. 2105 impone l’obbligo di fedeltà ai lavoratori dipendenti e vieta al lavoratore di trattare affari in proprio o per terzi in concorrenza con il datore di lavoro.
Art. 2105. Obbligo di fedeltà. Il prestatore di lavoro non deve trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l’imprenditore, né divulgare notizie attinenti all’organizzazione e ai metodi di produzione dell’impresa, o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio. Libro Quinto – Del lavoro Titolo II – Del lavoro nell’impresa Capo I – Dell’impresa in generale 2 – Dei diritti e degli obblighi delle parti
L’agenzia investigativa AR investigazioni in questo tipo di indagine fornisce ogni possibile dato utile al fine di stabilire se la persona implicata, oggetto dell’indagine, fisica o giuridica che sia, adotti un comportamento infedele nei confronti del committente sia nel settore professionale, qualora si tratti di collaboratori, dipendenti o soci, sia in ogni altro settore in cui si sospetti la non integrità di un rapporto fondato sulla promessa obbligatoria, consuetudinaria o tacita di fedeltà.
Molto spesso le assenze dal lavoro non nascono da una vera necessità ma costituiscono solo l’occasione per svolgere altre attività e tali assenze comportano un grave danno per il datore di lavoro che però ha gravi difficoltà a verificare dalla sola documentazione consegnata se le giustificazioni fornite dal lavoratore siano credibili o meno.
Si tratta di controlli che l’azienda richiede per verificare se la persona in malattia sia veramente malata e non svolga altri lavori durante il riposo o per accertare una eventuale inadempienza lavorativa del soggetto.
Lo svolgimento di un’altra attività lavorativa o extralavorativa da parte del lavoratore durante lo stato di malattia può giustificare il licenziamento perchè è idoneo a violare i doveri contrattuali di correttezza e buona fede nell’adempimento dell’obbligazione e a giustificare il recesso del datore di lavoro, laddove si riscontri che l’attività espletata costituisca indice di una scarsa attenzione del lavoratore alla propria salute ed ai relativi doveri di cura e di non ritardata guarigione, oltre ad essere dimostrativa dell’inidoneità dello stato di malattia ad impedire comunque l’espletamento di un’attività ludica o lavorativa. Sentenza Corte di Cassazione, Sezione lavoro, 16196/2009
Non è vietato, quindi, all’imprenditore di verificare il corretto adempimento delle prestazioni lavorative al fine di accertare mancanze specifiche dei dipendenti già commesse o in corso di esecuzione (Cass., Sez., Lav., 18 febbraio 1997 n. 1455) ed è consentita la verifica circa l’eventuale realizzazione di comportamenti illeciti esulanti dalla normale attività lavorativa (Cass., Sez., Lav., 9 giugno 1989 n. 2813) e non è vietato il ricorso alla collaborazione di investigatori privati, in considerazione della libertà della difesa privata e in mancanza di espliciti rilievi al riguardo (Cass., Sez., Lav., 17 ottobre 1998 n. 10313). Garante per la protezione dei dati personali, bollettino del 23 ottobre 2001.
Il controllo dell’imprenditore può essere svolto da una agenzia investigativa, infatti la Corte di Cassazione non esclude il potere di controllo dell’imprenditore ai sensi degli artt. 2086 e 2104 c.c. anche attraverso personale esterno costituito in ipotesi da dipendenti di una agenzia investigativa. Il controllo può avvenire anche occultamente senza che vi ostino né il principio di correttezza e buona fede nell’esecuzione dei rapporti né il divieto di cui all’art. 4 della stessa legge n. 300 del 1970, riferito esclusivamente all’uso di apparecchiature per il controllo a distanza (Cass. sez. lav., 12.6.2002 n. 8388; Cass. sez. lav., 5.5.2000 n. 5629; Cass. sez. lav., 17.10.1998 n. 10313) quindi l’attività di simulazione di acquisto da parte di una agenzia investigativa è permessa infatti costituisce giurisprudenza consolidata di questa Corte che sono legittimi i controlli posti in essere da un’agenzia investigativa la quale, operando come normali clienti di un esercizio commerciale e limitandosi a presentare alla cassa la merce acquistata e a pagare il relativo prezzo senza porre in essere manovre dirette ad indurre in errore l’operatore, verifichino la mancata registrazione della vendita e l’appropriazione della somma incassata da parte dell’addetto alla cassa (Cass. 23 agosto 1996 n. 7776; Cass. 3 novembre 1997 n. 1076; Cass. 7 giugno 2003 n. 9167).
L’attività di controllo occulta da parte di investigatori privati quindi è legittima e in tema di controlli del datore di lavoro a mezzo di agenzia investigativa, in ordine agli illeciti del lavoratore che non riguardino il mero inadempimento della prestazione lavorativa ma incidano sul patrimonio aziendale (nella specie mancata registrazione della vendita da parte dell’addetto alla cassa di un esercizio commerciale ed appropriazione delle somme incassate), sono legittimi e non presuppongono necessariamente illeciti già commessi.
A tutela del diritto di difesa dell’incolpato, è necessario che la contestazione sia tempestiva e che l’accertamento non sia limitato ad un unico episodio, non sempre significativo, e sia corroborato dall’accertamento delle giacenze di cassa alla fine della giornata lavorativa del dipendente.
La simulazione di malattia, l’inosservanza del divieto di concorrenza e un comportamento che pregiudichi la guarigione costituiscono motivo per un giustificato licenziamento, infatti, benché non esista un divieto assoluto, per il lavoratore subordinato assente per malattia, di prestare nel frattempo attività lavorativa (anche) in favore di un terzo, tuttavia tale comportamento, per il cui accertamento non si impone l’osservanza delle garanzie prescritte (art. 5, comma 14 della legge n. 638 del 1983) per i controlli sanitari, può assurgere a giustificato motivo di licenziamento, ove se ne possa motivatamente desumere la simulazione della malattia o l’inosservanza del divieto di concorrenza o l’attitudine a pregiudicare o, quanto meno, ritardare la guarigione e, conseguentemente. la ripresa della prestazione lavorativa. con violazione di una obbligazione strumentale rispetto alla corretta esecuzione del contratto.
Così la prestazione d’opera a favore di terzi concorrenti costituisce violazione dell’obbligo di fedeltà, irrilevante sotto il profilo penale, se compiuta fuori dal normale orario di lavoro, mentre integra gli estremi del delitto di truffa se svolta nel normale orario, da parte del soggetto che lucra la retribuzione, fingendo di svolgere il lavoro che gli è stato affidato, mentre svolge altra attività certo non gratuita.
Anche la falsa attestazione del dipendente, circa la presenza in ufficio riportata sui cartellini marcatempo o nei fogli di presenza, è condotta fraudolenta, idonea oggettivamente ad indurre in errore l’amministrazione di appartenenza circa la presenza su luogo di lavoro, ed è dunque suscettibile di integrare il reato di truffa aggravata. Per tale ragione sono leciti i controlli posti in essere nei loro confronti e ciò anche se questi consistono nel pedinamento da parte di un investigatore privato e, nel caso di accertata violazione dei loro doveri, rischiano una condanna per truffa.
E’ anche lecito il controllo del dipendente in malattia infatti le disposizioni del citato articolo 5, sul divieto di accertamenti del datore di lavoro circa la infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente e sulla facoltà dello stesso di effettuare il controllo delle assenze per infermità solo attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, non precludono che le risultanze delle certificazioni mediche prodotte dal lavoratore, e in genere degli accertamenti di carattere sanitario, possano essere contestate anche valorizzando ogni circostanza di fatto, pur non risultante da un accertamento sanitario, atta a dimostrare l’insussistenza della malattia o la non idoneità di quest’ultima a determinare uno stato di incapacità lavorativa, e quindi a giustificare l’assenza, quale in particolare lo svolgimento da parte del lavoratore di un’altra attività lavorativa.
I controlli esercitati sui dipendenti da parte di un’agenzia investigativa sono così legittimi infatti la Corte D’Appello invocando precedenti della Corte di Cassazione, ha dichiarato legittimi i controlli esercitati da un’agenzia investigativa operanti come normali clienti di un esercizio commerciale (Cass. n. 10761119972) ritenendo possibile per il datore di lavoro esercitare tale controllo anche mediante la propria organizzazione, e quindi pure adibendo a mansioni di vigilanza determinate categorie di prestatori d’opera, anche se privi di licenza prefettizia di guardia giurata (Cass. n. 9576/2001) non coincidendo l’attività di acquisto dei prodotti alla cassa con eseguire investigazioni o ricerche o raccogliere informazioni per conto dei privati” (Art. 134 TULPS).
Analogamente è stata ritenuta la deducibilità dello svolgimento dell’attività lavorativa durante l’assenza per malattia quale illecito disciplinare sotto il profilo dell’eventuale violazione del dovere del lavoratore di non pregiudicare la guarigione o la sua tempestività (Cassazione 3704/87, 5407/90, 5006192, 8165/93, 1974194, 6399/95, 11355/95).
In tale giurisprudenza è insito il riconoscimento della facoltà del datore di lavoro di prendere conoscenza di siffatti comportamenti del lavoratore, che, pur estranei allo svolgimento dell’attività lavorativa, sono rilevanti sotto il profilo del corretto adempimento delle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro.
L’agenzia investigativa può provvedere da un lato all’osservazione comportamentale del soggetto o dei soggetti implicati e dall’altro ad una specifica indagine su quanti siano in grado di fornire indicazioni e informazioni su quanto il committente ha dichiarato di sospettare.
La verifica delle mancanze o di comportamenti illeciti dei dipendenti da parte di investigatori privati quindi è possibile e così l’agenzia investigativa sulla base di indagini approfondite è in grado di fornire al datore di lavoro gli elementi probatori e la documentazione utile al fine di provare in una causa giudiziale l’eventuale comportamento scorretto del dipendente arrivando alla richiesta di un eventuale licenziamento o di un risarcimento danni.
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